Feiten: De belanghebbende is met haar Nederlandse werkgever onbetaald verlof overeengekomen voor de periode 1 december 2008 tot en met 28 februari 2009. Tijdens haar verlof heeft zij in loondienst gewerkt als skilerares voor een Oostenrijkse Skischule. De belanghebbende acht zich gedurende het onbetaald verlof in Nederland vrijgesteld van premieplicht, omdat zij verzekerd zou zijn in Oostenrijk. De Inspecteur heeft het Oostenrijkse inkomen in mindering gebracht op het premie-inkomen, maar geen volledige premievrijstelling verleend voor januari/februari 2009.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard.
Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de belanghebbende tijdens haar verlof in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 zowel in Nederland als in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst pleegde uit te oefenen voor twee verschillende werkgevers die hun zetel in respectievelijk Nederland en Oostenrijk hebben. Volgens die bepaling bleef zij alsdan premieplichtig in Nederland. Het Hof heeft daarom de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
In cassatie stelt de belanghebbende drie middelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte het begrip “dienstbetrekking” gebruikt; (ii) nu de belanghebbende niet naast elkaar (maar volgtijdig) in Nederland en Oostenrijk heeft gewerkt, ‘pleegde’ zij niet in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71, zodat die bepaling niet van toepassing is; (iii) het Hof heeft ten onrechte acht geslagen op andere taalversies van de Verordening.
A-G Wattel acht ’s Hofs oordeel dat tijdens het onbetaalde verlof de dienstbetrekking voortduurde niet-onbegrijpelijk voor zover feitelijk en juist voor zover rechtskundig. Niet aanstonds duidelijk is of onbetaald verlof zonder enige feitelijke werkzaamheid kan worden opgevat als “werkzaamheden in loondienst“ in de zin van (de artt. 13 en 14 van) Vo. 1408/71. Die term wordt in de Verordening niet omschreven; zijn betekenis wordt beheerst door de sociale-zekerheidswetgeving van de lidstaat op wiens grondgebied de “werkzaamheden” worden uitgeoefend. Op grond daarvan bleef de belanghebbende, mede gezien art. 7:610(1) BW, gedurende het verlof werknemer voor de Wet LB, zodat zij voor de toepassing van Vo. 1408/71 geacht wordt ook tijdens het verlof werkzaamheden in Nederlandse loondienst te hebben verricht.
De A-G vraagt zich af waar deze fictieve werkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht. Is sprake van gelijktijdig werken in Oostenrijk en Nederland, dan leidt dat tot de volgende keuze: ofwel (a) alleen de feitelijke werkzaamheden doen ter zake; in dat geval was de belanghebbende volgtijdig werkzaam in Oostenrijk en Nederland en wijst art. 13 Vo. 1408/71 (verzekering in de Staat op wiens grondgebied feitelijk gewerkt wordt) voor de eerste twee maanden van 2009 Oostenrijk aan en voor de rest van het jaar Nederland; ofwel (b) de belanghebbende wordt voor de toepassing van Titel II gedurende het verlof geacht ook in Nederland werkzaamheden te hebben verricht; alsdan heeft zij gedurende het verlof gelijktijdig in twee lidstaten gewerkt en was zij volgens art. 13 in die periode dubbel verzekerd, hetgeen niet de bedoeling van de Verordening is. Art. 13 wordt echter opzij gezet door de conflictregel van art. 14 als die van toepassing is. Art. 14(2)(b)(i) is van toepassing als de belanghebbende ‘op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.’
Daardoor rijst de vraag wat ‘plegen’ is en over welke tijdspanne dat beoordeeld moet worden. Is sprake van volgtijdig werken in twee Staten, dan is ‘plegen’ te werken in beide Staten in casu moeilijk te construeren, tenzij voor Oostenrijk van een andere referentieperiode (twee maanden) wordt uitgegaan dan voor Nederland (heel 2009), hetgeen weinig voor de hand ligt. Het arrest van het HvJ EU in de zaak Format, de ‘Praktische Gids’ van de Commissie en art. 14(5) van de (echter pas vanaf 2010 geldende) Toepassingsverordening 987/2009 wijzen er alle op dat geen sprake is van het plegen te werken in twee Staten als het in casu om volgtijdig werken in twee lidstaten gaat. Alsdan is art. 14 niet van toepassing en wijst art. 13 eerst Oostenrijk en daarna Nederland aan. Gaat het daarentegen om gelijktijdig uitoefenen van werkzaamheden in twee dienstbetrekkingen naast elkaar in twee lidstaten, dan kan de referentieperiode beperkt worden - voor beide Staten – tot de verlofperiode). Alsdan zijn er twee anachronistische aanwijzingen dat de belanghebbende in 2009 in beide lidstaten placht te werken: het HvJ EU-arrest Football-Club d’Andlau (gewezen onder de verouderde verordening No. 3) en art. 14(5) van de nieuwe Toepassingsverordening 987/2009 (die echter pas vanaf 2010 geldt). Dan is art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 wél van toepassing, dat alsdan uitsluitend de wetgeving van het woonland van de werknemer aanwijst: Nederland.
A-G Wattel concludeert dat de toepassing van Vo. 1408/71 in casu geen gesneden koek is. Onduidelijk is (i) of sprake is van volgtijdige werkzaamheden in twee lidstaten of van gelijktijdige werkzaamheden naast elkaar in twee lidstaten, en (ii) of belanghebbendes eenmalige uitstap naar Oostenrijk het ‘plegen uit te oefenen van werkzaamheden’ (ook) in Oostenrijk opleverde.
Conclusie:
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging de zaak aan te houden en het HvJ EU prejudicieel vragen te stellen van de volgende strekking:
1. Aan de hand van welke criteria en welke referentieperiode(n) moet in de beschreven omstandigheden beoordeeld worden of de belanghebbende “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?
2. ‘Placht’ de belanghebbende in de beschreven omstandigheden op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst te verrichten in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?
3. Welk verzekeringsstelsel wijst Vo. 1408/71 in de beschreven omstandigheden aan voor de periode januari t/m februari 2009?
