Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor 2012 recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in verband met zijn werkzaamheden in Angola. Het geschil spitste zich toe op de vraag of belanghebbende gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden arbeid heeft verricht binnen het gebied van Angola (hierna: het driemaandsvereiste). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Volgens het Hof blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 38, lid 2, van de AWR dat bij de beoordeling of is voldaan aan het driemaandsvereiste ook verlofperioden worden meegerekend, mits er – in het geval van vakantieverlof – evenredigheid bestaat tussen de feitelijk gewerkte tijd en het verlof dat men aan die tijd toerekent. Zodanige evenredigheid doet zich in het geval van belanghebbende niet voor, omdat hij in de voor 2012 relevante periode van drie maanden, die aanving op 13 november 2012 (hierna: de driemaandsperiode), 34 dagen in Angola heeft gewerkt en 50 verlofdagen heeft gehad. Zelfs indien de stelling van belanghebbende wordt gevolgd dat de ziekte- en cursusdagen in de driemaandsperiode moeten worden beschouwd als in Angola gewerkte dagen, is van evenredigheid in voormelde zin geen sprake, aldus het Hof.
De klacht die zich richt tegen het in 2.2 vermelde oordeel van het Hof slaagt.
In artikel 38, lid 2, van de AWR is bepaald dat de in dat artikellid gegeven faciliteit van toepassing is voor zover het aldaar bedoelde loon betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden is verricht binnen het gebied van een mogendheid die voldoet aan de overigens in dat artikellid opgenomen voorwaarden. Indien sprake is van een uitzending naar een zodanige mogendheid van langer dan drie maanden, is de faciliteit dus van toepassing tenzij de arbeid aldaar niet aaneengesloten is verricht. Van ‘arbeid verricht binnen het gebied van een Mogendheid (…)’ als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR is ook sprake indien de arbeid wordt verricht binnen het gebied van twee of meer mogendheden die alle voldoen aan de in die bepaling opgenomen voorwaarden (HR 23 april 2004, nr. 38767, ECLI:NL:HR:2004:AO8217, BNB 2004/228).
De onder 2.1.1 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de uitzending van belanghebbende meer dan drie maanden heeft geduurd. De faciliteit is dan van toepassing, ook voor de periode van uitzending in 2012, tenzij de arbeid niet aaneengesloten is verricht.
2.3.4.
Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 13 mei 2011 (nr. 10/01031, ECLI:NL:HR:2011:BP2281, BNB 2011/231) kunnen tot de arbeid in een mogendheid als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR ook worden gerekend de gebruikelijke onderbrekingen van die arbeid, waaronder verlofdagen, ook indien deze worden ‘samengebald’ tot een aangesloten periode. Bij de beoordeling of sprake is van onderbrekingen die kunnen worden toegerekend aan de arbeid verricht binnen het gebied van een mogendheid als bedoeld in artikel 38, lid 2, van de AWR, moet de hele periode van uitzending in aanmerking worden genomen. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende in 2012 geen recht heeft op toepassing van de faciliteit wegens de verhouding tussen de in de eerste drie maanden van uitzending opgenomen verlofdagen en de feitelijk in Angola gewerkte dagen, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.
